SELEÇÃO ADVERSA E RISCO MORAL NA RESPONSABILIDADE CIVIL: O DANO SOCIAL COMO INSTRUMENTO DE DEFESA DA SEGURANÇA E A NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO DOS PUNITIVE DAMAGES

Resumen

A expansão do capitalismo, aliada à globalização, consolidou a cognominada sociedade de consumo de massa. Esse fenômeno econômico-social intensificador das interações sociais produziu importantes reflexos jurídicos, notadamente na disciplina da responsabilidade civil. Paralelamente, a Constitucionalização do Direito Civil implicou o repensar das categorias de direito privado, inclusive dos mecanismos de responsabilização individual (accountability). Todavia, ainda hoje subsiste a falta de efetividade da responsabilização civil, mormente em relação à reparação de danos metaindividuais. Este artigo analisa duas categorias jurídicas enquanto instrumentos necessários para assegurar a efetividade da responsabilidade civil: os danos sociais e os punitive damages. Após conceituação do dano social, ressalta-se sua compatibilidade com o ordenamento jurídico e seu préstimo para a concretização de duas decisões políticas fundamentais: a proteção da segurança e o acautelamento da dignidade da pessoa humana. Avança-se enfrentando as teses contrárias à aceitação dos danos sociais, merecendo destaque: o caráter reparatório dos danos sociais; a legitimidade extraordinária do indivíduo para postulá-los; e a destinação do quantum indenizatório. Investigam-se os punitive damages na experiência norte-americana. Pontuam-se distinções entre danos sociais e punitive damages, sinalizando que tais institutos não se confundem. Pondera-se a necessidade da regulamentação dos punitive damages para que a responsabilidade civil possa exercer efetiva função preventivo-dissuasória. Para tanto, propõe-se um parágrafo a ser acrescentado ao artigo 944 do Código Civil. Finalmente, constrói-se um modelo de teoria da decisão de um produtor que pode exercer maior ou menor precaução em seu processo produtivo. A precaução aumenta o bem-estar social agregado, mas é custosa para o produtor. O equilíbrio do modelo mostra, primeiramente, que na ausência de dano social e de punitive damage, o produtor tende a escolher um nível de precaução abaixo daquele socialmente ótimo. Quando o dano social é instituído, o produtor é induzido a optar pela maior precaução. Adicionalmente, mostra-se que o instituto do dano social não é suficiente para coibir atos deliberadamente abusivos quando há má-fé do produtor. Nesse caso, o modelo revela que o instituto de punitive damage tem o potencial de reprimir atos ilegais, tornando-os não lucrativos para a firma mal intencionada. Conclui-se que ambos os institutos – danos sociais e punitive damages – constituem instrumentos idôneos e complementares para assegurar a efetividade da responsabilidade civil e essenciais para a adequada tutela civil de bens jurídicos no contexto da sociedade de consumo de massa.